人类自有国家始，就诞生了《刑法》，而“死刑”作为最严厉的刑罚，历来被统治者视为维持其统治的有效(力)手段，古今中外，莫有例外。随着人类社会的文明进程，死刑的这一功用逐渐弱化，开明的统治者认识到如果不能获取人心而是一味地依靠“死刑”威慑，对维持其统治地位反而会适得其反。中国秦末的陈胜吴广和刘邦造反正是在死刑的威慑之下而被“逼上梁山”的，最后酿成轰轰烈烈的农民起义而推翻了一个王朝的统治，如果“民不畏死，何以死惧之?”

　　人类社会进化到今天，各个国家对死刑的适用范围越来越窄小，最后在刑法中取消死刑，这是人类文明进步的必然结果。今天，世界上有一百余个国家在刑法里已经取消了死刑。但是仍有半数多的国家保留着死刑，这是与这些国家的历史传统、社会现实相联系的。我国的刑法中，虽然经过“97刑法”的修订，缩小了死刑适用的罪名范围，但与其他保留死刑的国家相比，还是适用死刑相对较宽的国家，至今仍有在总共433个罪名有68个罪名可以适用死刑，在我国每年因犯罪被执行死刑的人数是国家机密，有国际组织估计，我国被执行死刑的人数占全世界被执行死刑总人数的百分之九十五以上，这经常成为别国及有关人权组织指责我国在刑事诉讼中侵犯人权的口实。

　　“少杀、慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”。这是我国目前在刑事诉讼中死刑适用的指导方针。这一方针同样是中国律师在面临“死刑辩护案件”时应当遵循的方针，中国律师参与刑事诉讼，担当死刑案件辩护人，对于促进我国人权事业的进步，完善社会主义法治，大有作为。

　　笔者从事律师职业已有十五个春秋，每年承办的刑事辩护案件中都会遇到面临死刑判决的当事人，如何作好死刑辩护工作，为中华民族的文明进程贡献力量?为此，总结多年的心得体会，略论如下：

一、死刑辩护的目的是什么?

　　经常会听到有的律师讲，有的死刑案件没有辩头，当事人动机卑劣，手段残忍，后果严重，又不悔罪，既无自首，也无立功，可以说是“罪该万死”，坐上辩护席后找不到话说，最终是很尴尬地下台。笔者也曾看到有的辩护律师对死刑案件发表的辩护意见是“公诉人对案件的定性成立，证据确实充分，希望法庭公正判决”，这样的辩护人俨然成了第二公诉人;更有甚者，为了博取委托人的好感，有的辩护律师不惜歪曲事实，曲解法律，丧失法律人的立场而作出有悖于法律常识的辩护。在笔者看来，这等于就是辩护律师自取其辱。这样的辩护毫无疑问是一种渎职，是失败的。[page]

　　对于这一问题，应该先从律师进行“死刑辩护”的目的谈起。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，罪轻或减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。《中华人民共和国律师法》第三十一条也作了相同的规定，从这一规定出发，有的律师就将死刑辩护的目的简单片面地理解成为挽救“死刑犯”的生命，因而在将挽救“死刑犯”生命视为死刑辩护唯一目的而又不可能实现的情况下，就无话可说，丧失辩护的激情和信心。其实，这样理解律师进行死刑辩护的目的是不准确的。

　　笔者并不怀疑挽救“死刑犯”的生命是死刑辩护的目的，并且还是作为第一目的在刑事辩护实践中去追求的，但是绝不应将挽救“死刑犯”的生命视为唯一目的，那么还有什么目的呢?

　　那就是通过律师的辩护让“罪当该死”的被告人死得明明白白、清清楚楚，死得坦然，死得尊严，这也是刑事诉讼法和律师法赋予辩护律师维护被告人的合法权益职责的必然要求。

　　刑事诉讼的目的是通过公正的审判程序，让被告人最终获得一个公正的实体判决，这也是律师进行死刑辩护的 终极目的，挽救“死刑犯”的生命是律师进行死刑辩护的第一目的，挽救“死刑犯”生命这个“第一目的”应该臣服于最终获得程序和实体都完全公正的判决这个终极目的之下。如果我们进行死刑辩护的律师背离了刑事诉讼的终极目的而单纯顽固地将挽救“死刑犯”生命视为唯一目的，而不惜“赴汤蹈火”，那么这样的辩护不但不能成功，对辩护律师的不利影响像前述那样的失职或者自取其辱还是轻微的，严重的还可能会诱导这样的律师越过“红线”，触犯法律，弄不好自己却陷入了犯罪的泥潭。

　　也就是说，面对死刑辩护案件时，我们辩护律师一定要始终保持清醒的头脑，在被告人“罪当该死”的情况下，坚决不能将挽救“死刑犯”生命作为辩护的唯一目的，这种情况下，我们进行辩护的律师应当通过自己的辩护工作保证审判的程序是公正的，并且在最后下达的死刑判决在实体上也是公正的，也就是如前所述的被告在被执行时是清清楚楚、明明白白的，是坦然而有尊严的死去。

　　因为审判不应当仅仅是惩罚犯罪的过程，人类为什么要发明“审判”?为什么要制订一部审判的程序法律，为什么不将那些罪大恶极者就地正法?这是因为审判不仅仅是为了惩罚罪犯，还要通过审判彰显社会主义，这样的正义实现过程必然包括追求对被告人进行程序公正的审判过程和下达实体公正的判决，因此，获取公正的审判就应当是被告人的一项非常重要的权利。[page]

　　当年，张军抢劫杀人犯罪集团主犯之一的陈XX，其落网之后自知死罪难逃，其辩护律师也明知对若干条命案在身的被告人，自己无回天之力，虽然陈XX最终被判处了死刑，但是这个律师作出的辩护却是成功的。这个律师在辩护意见中提出陈XX的归案属于自首，为此与公诉人进行了激烈的辩论，法庭最终也认定了陈XX自首的法定情节。陈XX的辩护律师明知这一辩护即使成功也不可能会让其免于一死，但为什么还要努力辩护呢?这从陈XX临被执行死刑时说的话中我们找到了答案，陈XX对记者说，他罪行深重，由于法庭公正地认定了自己自首的情节，虽然这个情节不能免予其死刑，但他承认最后的判决是公正的。

　　类似这样的案件，辩护律师如果是将挽救“死刑犯”的生命作为辩护的唯一目的，那么就不会像陈XX的律师那样竭尽全力进行辩护，法庭就可能忽略了陈XX自首的情节。陈XX为什么要自首，除了其明知难逃法网之外，通过这个律师的辩护我们发现了其具有良心发现的悔罪成份，尽管其选择自首还多少有点侥幸免于一死的心理因素，但是通过审判认定了陈XX自首成立，又在讲清楚了这也不足以免除死刑的道理后下达的死刑判决，陈XX心服口服，当一个即将被执行死刑的罪犯都发自内心地说出对其作出的死刑判决是公正的时候，社会还会怀疑审判的公正性吗?

　　只有让罪犯心服口服的接受判决，才是成功的审判，同样，如果让罪犯心服口服的接受了判决，这样的辩护就是成功的辩护。

　　二、被告人是否“罪当该死”是律师接受死刑辩护案件应当首要考虑的问题。

　　辩护律师接手刑事辩护案件的第一手材料是起诉书或者是一审判决书。通过研读起诉书或一审判决书，辩护律师就可以对被告是否“罪当该死”作出初步判断。

　　根据起诉书或一审判决书认定的犯罪事实，辩护律师首先可以对被告人触犯刑法上的什么罪名作出判断，再从刑法对该罪名规定的法定刑上就能判断被告人可能接受的刑罚是否可能为死刑。根据我国《刑法》规定，只有68种罪名并且是在情节恶劣的前提下才可能适用死刑，除此而外的其他罪名的犯罪不可能适用死刑。因此，辩护律师在接受死刑辩护案件时，首先要考虑被告人是否“罪当该死”，又可以从起诉书或一审判决书，包括进一步接触的事实证据上着手，看公诉人或者一审判决书对被告人犯罪行为的定性是否准确，认定的罪名是否成立上找寻辩护思路。如果通过律师的辩护，能够成功地将一个可能适用死刑的罪名推翻，改变定性为一个依法不会适用死刑的罪名，或者适用刑罚相对较轻的罪名，这就是一次成功的辩护。这样的情况(机会)每一个认真负责的律师都是会遇到的。例如将(故意)杀人罪辩护为(故意)伤害罪，将贩毒罪辩护为非法持有毒品罪。前者，虽然都是因同样的行为致人死亡的后果，但由于被告人主观上的故意不同，反映出伤害罪的犯罪情节就要轻于杀人罪，尽管我国刑法对伤害罪的处刑也有死刑的规定，但是犯罪情节轻重的这一区别，在对犯伤害罪的被告人适用刑罚时，适用死刑的可能性就会大大小于杀人罪。[page]

　　同样都是涉毒犯罪，根据我国刑法第347条规定，贩卖海洛因50克以上的被告人就可能会被处以死刑;但是由于证据不充分，虽然查获了被告人主观上有贩卖的故意，客观上却不能证明被告人有贩卖海洛因的行为，这样依法只能对被告人的犯罪行为定性为“非法持有毒品罪”，根据我国刑法第348条规定，非法持有毒品罪的最高刑只是无期徒刑，而无死刑，也就是说对被告人的犯罪行为(非法持有毒品数量)没有封顶，但对其适用的刑罚却是封顶了的，被告人非法持有毒品的数量即使大为天文数字，对其处予的刑罚最重也只能是无期徒刑，而不可能为死刑。

　　三、如果被告人“罪当该死”，也不要放弃争取其“不死”的机会。

　　律师通过在庭审前的准备，如果认定被告人的犯罪行为确实“罪当该死”，又如何进行辩护呢?这个时候被告人是否就“死定”了呢?这个时候正是一个刑事辩护律师施展才华的机会。刑事辩护律师可以从以下几方面开展辩护工作，为被告人寻找生机。

　　1.寻找从轻或者减轻处罚的理由和根据。

　　刑法第67条规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第68条规定犯罪后立功的可以从轻或者减轻处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　对于“罪当该死”的被告人，辩护律师切忌强词夺理，那样没有辩护效果不说，反而导致法官轻看辩护律师本来有道理的其他辩护意见。这种情况下，应当面对现实，研究被告人有无从法律上可以从轻或者减轻处罚的情节。

　　自首是被告人到案前的情节，这个时候的律师如果碰到作案后还未归案的犯罪嫌疑人及亲属的委托或咨询，就可以动员说服犯罪嫌疑人自首。对于应该视为自首而未被公诉人或一审判决认定的，辩护律师应当据理力争。

　　笔者承办的在贵州省毕节地区有重要影响的的被告人毛明相等人黑社会性质组织罪，一审时公诉人未予认定毛明相的自首情节，一审判决认定被告人当庭翻供自首也不能成立，被毕节地区中级法院判处死刑。本人担任其二审辩护人向贵州省高级人民法院提出的辩护意见是：

　　首先应当认定毛明相有主动投案的情节。因为抓捕其归案的侦查人员是在电话与其联系后，毛明相同意在广州市内南方都市报门口等待侦查人员，侦查人员是在约定的时间和地点将其逮捕归案的。这应当依法认定为自动投案。

　　对于其当庭翻供的问题，笔者提出：一审判决认定被告人毛明相犯有杀人罪、黑社会性质组织罪和私藏枪支弹药罪，其当庭翻供的内容仅涉及私藏枪支弹药罪，对犯有数罪的被告人，对自动投案后没有翻供的其他罪行，依法应当认定自首。可以不予认定翻供所涉罪行的自首情节，但不能因此而否认其他未翻供的罪行为自首。一审认定毛明相和朱XX为犯罪集团主犯判处二人死刑，二审法官采纳了笔者关于依法应当认定毛明相故意杀人罪和黑社会性质组织罪的自首情节的辩护意见，终审改处其无期徒刑。[page]

　　立功是被告人到案后的情节，辩护人在接触被告人之前应当根据现有材料研究有无立功，对于尚无立功情节的在首次会见被告人时，应当向其说明立功的法律后果，争取其立功。当年震动贵州司法界的贵州省公安厅长郭政民受贿案，终审时由死刑改判为死缓，就是因为其在辩护律师的动员后，向侦查机关检举时任贵州省委书记刘正威老婆阎建红受贿案(阎建红被贵州省高级法院二审判决维持一审的死刑判决)，郭政民因此被二审法院认定有重大立功表现，才减轻处罚的。笔者办理刑事案件时，第一次会见被告人时都要认真询问其归案的情况，并动员其检举(提供)他人的犯罪线索，争取立功。笔者承办的贩毒案件中，曾有多起就是因为被告人到案后检举提供了其上家的贩毒行为，并配合公安机关成功抓获，因此立功，而保住了生命。

　　刑法第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这是刑法对尽管属于罪大恶极，也不处死刑情形的钢性规定，查清了这两种情形其中之一的存在，就可以肯定地挽救被告人的生命。

　　在贵州农村，很多父母为子女申报户口时都习惯讲的是农历的出生时间，登记人员就把这个时间登记为公历时间，而农历时间一般都提早于公历时间，这个时候，就可能因为一天之差将未满十八周岁的被告送上刑场，而失去宝贵的生命。笔者当年办理的六盘水市徐小贵盗窃案(当时的刑法规定盗窃罪可以判处死刑)时，为查清其出生时间，进行的艰苦工作虽经十年但至今还历历在目。贵州省高级法院正是认定了徐小贵作案时未满十八周岁而将其死刑终审改判为无期徒刑的。

　　在《刑法》上，辩护律师可以找到对“罪当该死”的被告人应当或可以从轻减轻处罚，因此可能不被判处死刑的法定情节还有第16条至21条规定的意外事件，刑事责任能力，正当防卫和紧急避险，还有第27条和28条规定的共同犯罪中的从犯和胁从犯。这些都应该是从事刑事辩护工作的律师为被告人争取轻刑不可忽视的情节。

　　2.对“罪当该死”的情形，辩护律师应当研究是“死缓”还是立即执行。

　　《刑法》第48条规定，死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的 ，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。

　　死缓的适用条件是：如果不是必须立即执行的。这个条件的规定是有相当灵活性的。最高法院今年初对外宣布我国被执行的死刑人数因最高法院收回了死刑复核权而大幅度下降，其中缘由还在于许多犯罪分子获取了“死缓”的刑罚。最高院对外透露出的死刑适用“政策”是“少杀，慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”，这让律师为“罪当该死”的被告人争取“死缓”的刑罚，提供了相当大的辩护空间。什么叫“不是必须立即执行”，《刑法》本身没有作出具体明确的规定，这个条件是因时因地因具体案情而言的，具有相当的灵活性。如果公诉人反对适用死缓，认为辩护律师不能论证被告人不是属于必须立即执行的，那么辩护律师完全可以反驳公诉人，要求由刑事诉讼中负有举证责任的公诉人来论证被告人“罪当该死”并且应当是必须立即执行的。[page]

　　3.在证明标准上为“罪当该死”者寻找生机。

　　“事实清楚，证据确实充分”是刑事诉讼对被告人作出有罪判决的证明标准，要达到这一证明标准必须能够排除一切合理怀疑，各项证据之间形成锁链。刑事案件的证明标准要求负有全部举证责任的公诉人举证证明的事实做到唯一性、确定性，其不同于民事案件“高度盖然性”的证明标准。比如在民事诉讼中，甲乙两人均主张对某一物享有所有权但举证都不能做到确实充分，虽然已有证据证明该物必属其中一人所有，这个时候法官就可以根据甲、乙二人各自所举证据的证明力，认定甲、乙两人享有该物所有权可能性的大小作出确权判决。民事诉讼中这一“高度盖然性”的证明标准是不能应用于刑事诉讼中的，如果证据已经证明甲、乙二人其中之一必然有罪，另一人无罪，尽管证据还能证明甲犯罪的可能性为99%，乙犯罪的可能仅为1%，这个时候法官也不能作出甲为有罪的判决。我们只能说甲为有疑罪之人(同样乙也为有疑罪之人)，对于疑罪，按照我国现行法律的规定应当疑罪从无，也就是作出无罪判决，但是在司法实践中，司法机关缘于各种情形，在有重大社会影响的案件中没有勇气做到“疑罪从无”，只能退而做到“疑罪从轻”。近几年暴露出的昆明杜培武杀人案，湖北佘祥林杀妻案，贵州六盘水杨宗发伙同妻儿弑母沉尸案，这几起案件如今已经沉冤得雪。如果说杜培武、佘祥林、杨宗发犯罪成立，根据罪刑法定原则，他们都“罪当该死”，但就是因为在证明标准上做不到证据确实充分，排除一切合理怀疑，法官又无勇气和决心判决无罪，因而只好作出不是死刑的判决，这些案件如果没有律师的坚持，很有可能杜培武们已蒙冤而死，含恨九泉了。

　　疑罪从无是辩护律师的追求，但最后疑罪从轻的结果，从这几起案件上看何尝不是辩护律师的胜利呢，尽管这种胜利有很多苦涩。

　　四、没有无话可说的死刑辩护。

　　如果仅将挽救“死刑犯”的生命作为死刑辩护的唯一目的，面对“罪该万死”的被告人时，辩护律师可能因为无论如何已达不到目的而认为辩护已经毫无意义而无话可说，这种认识及做法是错误的。前已述及死刑辩护律师不应将挽救“死刑犯”生命作为唯一辩护目的，那么，面对其动机卑劣，手段残忍，后果严重，在法律上找不到任何法定从轻，减轻处罚的法定和酌定情的“罪当该死“的被告人时，究竟如何发表辩护意见呢?

　　这样的情景笔者已曾有过。笔者认为无论如何不会无话可说。犯罪分子并不是天生的恶魔，没有一个人生来就是罪犯，循着罪犯成长的人生轨迹，我们都会看到其走向犯罪的原因，这些原因有家庭的、社会的和体制的，探索这些原因我们会看到罪犯本身也是一个受害者，可以说任何犯罪都是情有可原的，这样的辩护需要辩护律师深入罪犯内心，辩护律师发表辩护意见只有先打动了辩护人自己才能打动法官。我曾有过这样一次辩护，法官在审判庭上镇定自若，而审判席上的被告人却已泪流满面，低下了倔傲的拒不认罪的头颅，其在最后陈述时发自内心地作了认罪陈述，法官终于也被打动了。这样的辩护结果是被告人真诚认罪，接受判决，当然就是成功的辩护。[page]

　　五、对当事人负责也就是法律负责。

　　死刑辩护律师通过自己的辩护工作，可能挽救到“死刑犯”的生命，也可能让“罪当该死”者不死，也可能让“罪当该死”的真凶逃脱法律制裁而逍遥法外，但这不是律师的过错，这是维持正常的法治秩序必须付出的代价，是法治进步的必然结果，我们应该高昂起头颅宣示我们是在为国家的法治事业进步作出贡献。辩护律师的角色定位就是以为当事人提供法律服务为首位的，辩护律师不能以对法律负责的幌子来超越对当事人的服务，律师对当事人负责也就是对法律负责。

　　生命是宝贵的，尽管这可能是个罪恶的生命，但是在死刑辩护律师的眼中，再罪恶的生命都是宝贵的，世间再无比救赎一个人的生命更有意义的事业，通过这一救赎的过程，罪犯生命中的罪恶会被洗涤，每一个进行死刑辩护的律师都应满怀激情地投入到辩护工作中去。